Vermengung von geladenem und nicht offenem Wettbewerb
Einen geladenen Wettbewerb zusätzlich noch als „nicht öffentlichen“ Wettbewerb zu veröffentlichen, führt zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverfahrens.
DER SACHVERHALT (vereinfacht)
Die ASFINAG führte 2009 in Zusammenarbeit mit der Kammer der ArchitektInnen und IngenieurkonsulentInnen für Tirol und Vorarlberg einen Wettbewerb zur Erlangung von Vorentwürfen für ein Verwaltungsgebäude durch. Aufgrund der geschätzten Höhe des Planerhonorars wurde von einem gerade noch im Unterschwellenbereich liegenden Verfahren ausgegangen. Mit Kammerrundschreiben wurde die Durchführung eines „nicht offenen“ Wettbewerbs angekündigt und zehn Planungsbüros, die zur Abgabe eines Wettbewerbsbeitrags eingeladen wurden, namentlich genannt. Diese Ausschreibung wurde von einem nicht zur Verfahrensteilnahme eingeladenen Büro bekämpft.
AUS DER BEGRÜNDUNG DES BVA
Nach dem Bundesvergabeamt (BVA) ergibt sich die Wahl der Verfahrensart aus der Bekanntmachung des Auftraggebers bzw. bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung aus seinen Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe.
Im konkreten Fall wurde die Ausschreibung mit einem Architektenrundschreiben veröffentlicht, in dem von einem „nicht offenen, einstufigen, anonymen und geladenen Wettbewerb nach der Wettbewerbsordnung für Architekten (WOA) mit zehn Teilnehmern“ die Rede ist. Laut den von der ASFINAG an die geladenen Teilnehmer übermittelten Ausschreibungsunterlagen soll es sich um einen „nicht offenen, einstufigen, anonymen und geladenen Realisierungswettbewerb nach WOA“ handeln.
Dazu stellt das BVA fest, dass der § 26 BVergG (Bundesvergabegesetz) eine Einteilung der Wettbewerbe nach verschiedenen Gesichtspunkten enthält: So findet man in § 26 Abs 2 eine Unterscheidung nach der jeweiligen Zielsetzung in Ideen- und Realisierungswettbewerbe, und in Abs 4 wird ausdrücklich festgehalten, dass ein Wettbewerb in einem offenen, nicht offenen oder geladenen Wettbewerb abzuwickeln ist; Letzteres ist nach dem BVA deshalb bedeutsam, da es sich bei dieser Einteilung (Kreis der Teilnehmer) um einen abschließenden Katalog der möglichen Wettbewerbsarten handelt.
Bei der Ausgestaltung des jeweiligen Wettbewerbes lässt das Bundesvergabegesetz durch die Möglichkeit, Wettbewerbe ein- oder mehrstufig abzuwickeln, einen relativ weiten Spielraum offen – dabei geht es aber um die Anzahl der Bearbeitungs- und Beurteilungsstufen und nicht (wie im vorliegenden Fall) um den Kreis der teilnehmenden Bieter. Davon zu unterscheiden sind zwei- oder mehrstufige Verfahren, wie etwa bei einem nicht offenen Wettbewerb, wo in einer ersten Verfahrensstufe die Auswahl der Teilnehmer erfolgt und in der zweiten Verfahrensstufe der eigentliche Wettbewerb – in der Regel in einer weiteren Bearbeitungsstufe – durchgeführt wird.
Nach Ansicht des BVA hat die ASFINAG weder mit ihrer Einladung der geladenen Planer noch mit der Veröffentlichung der Ausschreibung im Architektenrundschreiben eine klare Verfahrenswahl (im Sinne der lt. § 26 Abs 4 zur Verfügung stehenden Verfahrensarten) getroffen. Da in der WOA hinsichtlich des Teilnehmerkreises lediglich zwischen offenen und nicht offenen Wettbewerben unterschieden wird, ist sie lt. BVA aufgrund der im BVergG vorgegebenen Terminologie unvollständig und (für diesen konkreten Fall) unbeachtlich. Auch trage die Verwendung der WOA nicht zur Klärung der unklaren Festlegung der Verfahrenswahl in der Ausschreibungsbekanntmachung und in den Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen bei.
Nach Meinung des BVA bringt der Inhalt der Ausschreibungs- bzw. Wettbewerbsunterlagen zum Ausdruck, dass sich die ASFINAG für eine Mischform und nicht für eine der drei in § 26 Abs 4 BVergG taxativ genannten Wettbewerbsarten (offener, nicht offener oder geladener Wettbewerb) entschieden hat. So wird einerseits in der Ausschreibung festgestellt, dass ein nicht offener Wettbewerb (nach § 26 Abs 6) durchgeführt wird, aber gleichzeitig auch davon informiert, dass ein geladener Wettbewerb stattfinden soll (nach § 26 Abs 7). Es ist daher nicht nachvollziehbar, wie ein Bieter aufgrund dieser unscharfen Formulierung erkennen soll, dass ein geladener Wettbewerb gemeint sei.
Entsprechend § 26 Abs 7 BVergG findet bei einem geladenen Wettbewerb keine öffentliche Bekanntmachung statt, sondern der Auslober fordert die geeigneten Teilnehmer unmittelbar zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten auf. Beim nicht offenen Wettbewerb nach § 26 Abs 6 BVergG werden hingegen nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Anzahl von Bietern nur die bereits ausgewählten Wettbewerbsteilnehmer vom Auslober in einem weiteren Schritt direkt zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten aufgefordert.
Die ASFINAG hat also mit ihren Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und der Art und Weise der Veröffentlichung der Ausschreibung die nach dem BVergG klar zu unterscheidenden Typen des „nicht offenen“ und des „geladenen“ Wettbewerbs vermengt. Es konnte daher weder ein durchschnittlich fachkundiger Bieter noch das BVA mit ausreichender Klarheit feststellen, welche Verfahrens- und Wettbewerbsart die ASFINAG als Auftraggeber tatsächlich gewählt hat – deshalb war die Ausschreibung lt. BVA für nichtig zu erklären.
PRAKTISCHE FOLGEN
Dieser Fall zeigt, dass die Vermengung der Begriffe „nicht offener“ und „geladener“ Wettbewerb (zu Zeiten der – alten – WOA) zur Nichtigkeit der Auslobung führt. Hinsichtlich des Teilnehmerkreises unterschied die WOA nur zwischen „offenen“ und „nicht offenen“ Wettbewerben, das Bundesvergabegesetz kennt jedoch auch den „geladenen“ Wettbewerb. Der neue Wettbewerbsstandard WSA 2010 hat diese Diskrepanz behoben und folgt der Einteilung und Terminologie des Bundesvergabegesetzes.
Die Kammer hat sich – wahrscheinlich aus Gründen der Transparenz – im Verfahren für eine weiter reichende Publizität entschlossen und die eingeladenen Planer veröffentlicht. Dies war Grundlage der Anfechtung durch den nicht geladenen Planer, die freiwillig gemachte Bekanntmachung hat ihm erst die Möglichkeit der Anfechtung gegeben. Bei einer freiwilligen Veröffentlichung besteht also die Gefahr, diese zum Ausgangspunkt einer Anfechtung zu machen.
BVA 12. 5. 2009, N/0026 – BVA/02/2009 – 15.
Dipl.-Ing. Dr.techn. Dr.iur. Nikolaus Thaller
Sachverständiger für Bauwirtschaft
Kategorie: Bau & Recht
