Wie viel Raum lässt eine Bieterlücke im Vergabeverfahren?
Wie ist mit Bieterlücken umzugehen, wenn kein beispielhaftes Erzeugnis genannt ist? Wann handelt es sich um die Angabe einer zu erfüllenden Spezifikation oder Funktionsvorgabe?
DER SACHVERHALT (vereinfacht)
Ein Gebäudetechnik-Unternehmen hatte sich an einem offenen Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich (HKLS-Leistungen mit einem Auftragswert von ca. € 500.000,- exkl. USt.) beteiligt und war ausgeschieden worden. In seinem Antrag an das Bundesvergabeamt behauptete es, ein ausschreibungs- und vergaberechtskonformes Angebot abgegeben zu haben. Bei einem mündlichen Aufklärungsgespräch im Zuge der vertieften Angebotsprüfung sei das Unternehmen informiert worden, Bestbieter zu sein. Zwei Monate danach wurde jedoch mitgeteilt, dass der Bund als Bauherr das Angebot unter anderem wegen spekulativer Preisgestaltung ausgeschieden habe.
AUS DER BEGRÜNDUNG DES BUNDESVERGABEAMTES
Bei der Überprüfung der Ausschreibungsunterlagen stellte das Bundesvergabeamt (BVA) fest, dass unter dem Punkt „Zuschlagskriterien“ auch sog. „Knock-out-Kriterien“ geregelt werden, wonach bei Eintreten der Nichterfüllung der Spezifikationen oder Funktionsvorgaben und bei nicht beweisbarer Gleichwertigkeit ein Angebot ausgeschieden werden muss.
In vier Leistungspositionen der Ausschreibung waren Bieterlücken vorgesehen, welche das Gebäudetechnik-Unternehmen nicht ausgefüllt hat. Gemäß § 106 Abs 7 Bundesvergabegesetz (BVergG) 2006 gelten – wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden – die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Produkte als angeboten. Nach dem BVA wurden aber in den vier Leistungspositionen mit Bieterlücken keine Erzeugnisse als Beispiel genannt, weshalb § 106 BVergG 2006 nicht anzuwenden ist.
Wenn der Bauherr im Leistungsverzeichnis ein beispielhaftes Erzeugnis genannt hat, so tat er dies regelmäßig mit der Wortfolge „Beispielhaftes Erzeugnis/Type: Angabe“. In den vier betreffenden Leistungspositionen wurde hingegen angegeben, dass das zu nennende Produkt kompatibel zum bestehenden System „Sauter“ sein soll, was keine Nennung eines beispielhaften Erzeugnisses, sondern nur eine zu erfüllende Spezifikation bzw. Funktionsvorgabe an das anzubietende Produkt ist. Für die Auslegung der vier Leistungspositionen setzt das BVA das Kriterium des „objektiven Erklärungswertes für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ und die „Anwendung der üblichen Sorgfalt“ an – und schließt daraus, dass der Bieter Angaben zum angebotenen Erzeugnis hätte machen müssen. Damit hat das Gebäudetechnik-Unternehmen nach Meinung des BVA in seinem Angebot die Bieterlücken in den vier betreffenden Leistungspositionen nicht ausgefüllt, obwohl sie auszufüllen gewesen wären.
Das BVA vertritt weiters den Standpunkt, dass der Bauherr mit den festgelegten „Knock-out-Kriterien“ den Bietern zeigt, dass er beim Erstellen des Angebots besondere Sorgfalt erwartet. Das Gebäudetechnik-Unternehmen hat diese geforderte Sorgfalt nicht angewendet, weil es die vier Bieterlücken nicht ausgefüllt hat, weshalb das „Knock-out-Kriterium“ der „Nichterfüllung der Spezifikationen oder der Funktionsvorgaben“ relevant ist. Daher wurde das Angebot des Gebäudetechnik-Unternehmens vom Bauherrn zu Recht ausgeschieden.
Das Nichtausfüllen der Bieterlücken stellt nach dem BVA zudem auch einen unbehebbaren Mangel dar, weshalb das Angebot auch deshalb auszuscheiden gewesen wäre. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) ist darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Gebäudetechnik-Unternehmens gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde. Das BVA geht im konkreten Fall von so einer Verbesserung aus, weil nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, ihre Angebote ausschreibungskonform auszuarbeiten. Durch eine Mängelbehebung hätte das Gebäudetechnik-Unternehmen mehr Zeit als andere Bieter, um ein die Spezifikationen oder Funktionsvorgaben erfüllendes Angebot auszuarbeiten. Auch deshalb wurde das Angebot des Gebäudetechnik-Unternehmens gemäß § 129 Abs 1 BVergG 2006 zu Recht ausgeschieden.
PRAKTISCHE FOLGEN
Die Entscheidung zeigt, wie genau Bieter Ausschreibungen lesen müssen.
1. Bei einer Bieterlücke muss der Bieter zuerst feststellen, ob ein beispielhaftes Erzeugnis genannt wird oder ob nur ein allgemeiner Hinweis auf ein bestehendes System gegeben wird, mit welchem das Angebot kompatibel sein muss. Im ersten Fall bedeutet ein Nichtausfüllen der Bieterlücke, dass das in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiel genannte Erzeugnis als angeboten gilt; ist hingegen kein Produkt genannt, so muss der Bieter die Bieterlücke mit einem von ihm gewählten Produkt füllen, das die gestellten Anforderungen erfüllt.
2. Wenn dem Bieter Punkte der Ausschreibung mehrdeutig erscheinen, dann ist es notwendig, sie auslegen, d. h., er muss versuchen, den Willen des ausschreibenden Bauherrn herauszufinden – was der Bauherr mit einem bestimmten Text oder mit einer bestimmten Vorgangsweise (Bieterlücke) beabsichtigt hat. Der Bieter darf sich dabei nicht auf seine subjektive Sicht verlassen, sondern muss überlegen, wie ein objektiv handelnder, durchschnittlich fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die Ausschreibung verstehen würde.
3. Gibt es bei einer Ausschreibung nicht aufklärbare Themen, so muss er gemäß § 106 Abs 6 BVergG 2006 eine Mitteilung zur Berichtigung der Ausschreibung an den Bauherrn machen. Dies sollte eine Aufklärung des Missverständnisses des Bieters zur Folge haben, kann aber auch zu einer Korrektur der Ausschreibung führen.
4. Dem Bieter muss klar sein, dass eine nachträgliche Mängelbehebung nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) grundsätzlich nicht möglich ist, da sonst seine Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbewerbern verbessert würde.
Bundesvergabeamt, 27.05.2011, N/0024-BVA/13/2011-24
Dipl.-Ing. Dr.techn. Dr.iur. Nikolaus Thaller
Sachverständiger für Bauwirtschaft
Kategorie: Bau & Recht
